在法治建设中法律刚性与柔性的调和
365bet大陆备用网址 杜鹃
［内容提要］ 现代社会，政府逐渐由管理控制型向服务型职能转变，由刚性管理迈向刚柔并用式的服务管理。法治建设同样需要法律刚性和柔性的有机结合。本文首先从“法”字造字起源，解读了法律刚性和柔性的内涵。然后从法律自身的局限性、刚性规则的优点和弊端三方面分析和论证了法律刚柔相济的必要性和相互作用。最后，针对法律刚柔有机结合存在的现实问题，针对性地提出了在法治进程中寻找法律刚性要素和柔性要素的平衡点及调和措施。加大法律的精细化立法，增强法律的刚性是法治文明的必然要求。提高法律队伍素质，规范约束自由裁量权，是化解刚性法律适应和衔接社会产生的不适应的硬性要求。法律的刚性与柔性的调和是法律人在实践中仍然需要不断探讨和解决的现实问题。
关键词：刚性 柔性 立法精细化
一、法律的刚性和柔性的内涵
聪明智慧的古人在造字的时候，就赋予了法律平之如水之意。我们对法律解读时，往往从“法”的水字偏旁来阐释法律的公平正义的象征意义和内在价值。其实我们可以从水这个自然物本身的特性来延伸法律更为广阔的内涵。法在古代是个会意字，写为“灋”字，由三部分组成。“廌”代表一种长相似鹿非鹿能判断是非曲折的神兽，它的特性在于拥有一对锋利坚硬的触角，凭借本能，对有罪之人以触角抵触。从造字初衷看，我认为，“法”就是一个刚柔相济的结合体。中国水文化源远流长，水有着博大精深的内涵。水，灵动柔软，对客观环境随机应变，能绕道流淌，能顺应环境实现其物理三态转化。水，柔中带刚，以柔克刚，能水滴石穿。水，海纳百川，有容乃大。在法治建设中，充分发挥法律的刚性品质和柔性品质，既能彰显法律权威又能灵活实现法律个案正义价值。
法律的刚性，就是指法律与其他伦理、道德、宗教等规范相比，具有强制约束力，是法必备的品质。法律的柔性，指就法律自身而言，在法的创设、法的适用、法的执行环节等存在灵活变通的情形，是法适应新情况以实现正义必备的特征。
法治作为一种规则之治，其最有硬度和核心的东西就是具备逻辑结构要素的规则。而法律规则又分为两种，一种是假设条件和行为模式及法律后果明确一定，法官直接可以拿来适用的规则。一种是需要法官在法律所规定的幅度内考虑各种因素自由裁量的规则或者具有指导性和概括性的法律原则。前者就是我们所说的法律的刚性规则，后者即为柔性规则。法律的刚性，不仅仅表现在规则的确定性上，更重要的在于法律的强制力、执行力、普适性上。法律面前人人平等，任何人不得超越和凌驾与法律之上。当前依法治国新形势下，反腐力度空前之大，成效显著，无不体现着法律铁面无私、无伸缩的刚性。即使是曾经身居高位的大老虎也难逃法律制裁。当然法律从不拒绝人性，在法治生态环境下，法律也是有温度的，刚性的法律也需要人性化的执行。
常说，物过刚则易折断，善柔方能不败。法治同样需要刚柔并用，作为法律的履行者要在法律规则的既定轨道上忠实运行，不偏不倚、一视同仁对待，以法律刚性树立法律权威、捍卫法律尊严。同时，在法律的运作当中，释以人性的温度、灵活的伸缩和变通、让法律的力量直抵人心、唤起民众内心的信服和崇尚、才能实现法的终极价值和目标。
二、法律刚柔相济的必要性
（一）法律天然的“不完美”需要发挥法律的柔性
即使在奉法时代，法律也不是万能的。法律规则是立法者从社会问题通过运用个别到一般方法归纳概括，然后回归解决同类个案。法律的抽象性决定了法律不可能对社会生活面面俱到，精细无遗漏地周到囊括。在具体案件适用上即使是同类案件也有细微差别的考量因素，因而会出现同案不同判的差别。比如同样是杀人案件，法官需要综合考量其杀人动机、手段的残忍性、情节的恶劣性、危害严重程度、悔罪态度等来定罪量刑，到底是故意还是过失杀人。
法律的权威性和稳定性决定了法律不可能朝令夕改，所以法律从制定之日起就逐渐与时代脱节。时代的转型发展中，多元的社会问题滋生了不同新的利益诉求，法律的漏洞逐渐凸显，面对新型案件法律有时也显得苍白无力，出现盲区和真空地带。而法律的柔性规则就是填补空白，救济刚性规则不足的法宝。比如当下盛行的时尚的自助游引发的相关问题。我国目前虽然有旅游相关的法律和司法解释，但对自助游没有明确规定。而因自助游引发的人身伤亡索赔案日益增多，在法无明文规定的情况下，给法官带来挑战。2006年南宁“驴友”案件最为典型，二审法院最后判决的理由则是采用了法律原则中的公平责任原则，公平填补损失。
作为法律的灵魂—法律原则，指导法律的创设，反映着一国法律文化制度的价值取向，是法律规则背后本源和基础的支持力量。在法律规则产生歧义时可以通过运用法律原则来解释，以消除歧义和不确定性。比如在刑法中，按照罪刑法定原则，就不得对某些概念进行随意的扩大解释做出对被告不利的判决。在刚性法律规则缺失或不明确的情况下，法律原则可以填补立法空白。
（二）法律的刚性有时会划伤人性，需要柔性操作
我国工伤死亡认定当中，有一条48小时的硬性规定作为工伤死亡的分水岭。就是说劳动者在工作岗位上突发疾病在48小时内死亡的，才算工伤，48小时之外则排除工伤。这48小时的界定时间是以医院初次诊断时间为起算点的。判定为工伤与否直接关系着死亡者家属的赔偿金额的高低。从这个硬性的时间限制我们可以推断立法者的本意和初衷，就是为了更好的保障劳动者的休息权和生命健康权。因为从医学上，48小时被视为抢救的黄金时间，所以这个法条的制定是有一定的科学依据的。但是善意的立法本意却因为规则太过刚性，在实践中引发了一系列人性问题。企业为了减少赔偿，故意和医院勾结，采用现代技术拖延，使其48小时之外死亡。而有些家属为了获得高额赔偿，主动放弃抢救治疗，使病人在48小时之内死亡。现代社会压力下的许多过劳死，仅仅因为48小时被排除在工伤死亡待遇之外，于情于理都难以让家属接受，伤害家属感情。
所以刚性的法律因为其立法时的不周延性，时有被恶意利用企图钻法律空子，在这种情况下，需要行政机关发挥自由裁量权，在工伤认定时应该协同医院，考虑个人身体特质和具体情况，决不能搞一刀切。当然，在刚性规则存在的情况下，规则必须径行适用，除非为了实现个案正义，通过自由裁量权援引法律原则。
（三）法律的刚性有力地促进道德建设
在当今开放的市场经济环境下，社会价值观多元化，人的功利性日益严重化，道德严重滑坡，信任危机重重，道德冷漠成为常态。群体性的道德冷漠就像小悦悦身上碾过的车轮，摧毁着我们几千年来构筑的华夏美德。面对摔倒的老人，我们不是无能为力，而是不敢为，害怕被讹诈。社会人口结构大变革下，空巢老人的精神关爱缺乏、子女啃老、子女对老人冷暴力等引发了一系列家庭矛盾。
当依靠道德的软约束来调整的这些社会关系，在道德的力量撑不住、没底气的时候，应该为具有刚性的法律让道来救护。法从产生之日起就和道德纠缠不清，有着千丝万缕的天然联系。法是最低的道德，当道德分崩离析时，就有必要拿起法律武器，释放法的刚性力量支撑起道德的底线。2013年底我国将“常回家看看”这样一个道德层面的家务事，加入《老年人权益保障法》，从法律层面保障了老年人的亲情权利，满足了精神需求，促进了社会家庭和睦。暂且不说该项立法的可操作性和可行性的问题，但至少给老人的精神诉求提供了法律依据。相比仅仅靠子女自觉履行孝道来满足老人的精神关爱和需求，将孝道入法，更具有刚性保障。但单单从法条本身看，“常回家看看”还属于一个倡导性的软法，因为在操作层面的没有明确，“常”为多久？“不回”的后果是什么？如果因为工作时间、车费、交通等原因不能回家，算不算违法？立法者的有意沉默其实就是为了给适用者留下更多自由裁量余地，所以在适用该项条文时，法官需要注入许多柔性的东西，结合当事人实际情况来裁判。道德入法的例子除了国家层面，在地方也有许多效仿，比如山东的见义勇为条例。
当社会道德调控机制逐渐弱化，道德处于无助状态时，法律是最好的施救者。将道德的东西上升到法的层面，将道德义务强制为法律义务，让践行道德行为强制为一种习惯，从而有力地促进了道德建设。
三、法律刚性与柔性调和对策
（一）立法应更加精细化
在依法治国新背景下，良法是实现善治的前提和基础。刚性规则的高比重和立法的精细化反映着国家法治化水平的高低，是一个国家法治文明进步的重要标志。
立法精细化，让法律的刚性成为法治的主旋律。过去，我国的立法原则是“宜粗不宜细”，从许多现有法律成品来看，法律质量良莠不齐：兜底条款较多，刚性规则少；原则性的多，具体的少。总体来说，我国目前法律呈现出的特征是：刚性不足、柔性有余，数量多、质量差，这就使法律在具体的实施过程中留下了许多自由裁量的空间，为权力滥用提供机会。细化立法，可以减少法律的随意性，限制法律操刀者的自由裁量权。
依法治国，立法先行。那么如何在立法层面细化法律，制定精品法律？我认为应从以下个方面努力：
1、借鉴国外的立法经验。法治建设中，不可能完全移植法律，但可以合理借鉴。目前我国尚未形成统一的民法典，而像德国、瑞典、法国等都有统一完备的法典，立法技术精湛、内容详尽、覆盖面广。我国目前提出启动民法典的编纂工作是很有必要汲取国外的先进立法经验。
2、接地气，及时回应社会关切。此次我国立法法修改草案拟将立法权下发地方，更多的地方将可以在与中央立法保持一致的基础上，根据本地具体情况，因地制法，使法律越来越接地气，越来越贴近地方基层，既可以激发地方的活性，又可以弥补顶层立法在地方实施中的刚性或柔性带来的缺陷。
3、提高立法技术和立法能力。法律的载体是语言，在立法语言上要精雕细琢，精准无歧义，避免模棱两可的模糊语言，且要有严密的法律逻辑。同时，和其他法律做好衔接，避免相互冲突和抵触。
4、健全立法机制。首先做好立法预测，因为法律天然的滞后性，所以要求立法者必须要有前瞻性和预测性，不仅立足解决当下热点难点，更应该超前预测未来可能产生的法律问题。其次，立法前期应该进行充分的立法调研，广征民意，让公众积极参与，让百姓的话语权在法治中充分体现。民意的收集是一道必不可少的立法工序，只有立法体现民意，才能具备良法之品质，才能畅通无阻执行。
（二）提高法律队伍整体素质
法律队伍是法治建设的排头兵，也是法律的具体操刀者，法律队伍的素质直接关乎着我国法治的未来。在法律的刚性和柔性的调和中，立法者、适法者和执法者的业务素质和道德素质尤为关键。
立法者的素质关系着立法的质量。法治为立法者提出更高的要求，必须具有高超的立法能力。立法者在立法时应该恰当安排法律的刚性和柔性品质，即能克服过于刚性的规则带来的机械死板、太过柔性带来的肆意裁量。在公共领域，应该严格限制公权，法律的刚性规则比重应该加大，防止公权滥用，侵蚀人民利益，因为在公权领域“法无授权不可为”。在私权领域如民法方面，应该让柔性规则多一点，充分发挥民法的契约自由和合同自由精神，给当事人更多自主选择的权利。
我国目前法检系统内人员结构复杂，层次不齐。因为历史遗留问题，许多都是部队转业人员、退伍军人等，好多法官都没有通过司法考试，法学理论知识欠缺。因而在法的适用和推理中，存在诸多问题。最突出的表现就是法律文书的说理性差，裁判文书大打折扣。实践中，在利益驱动下，通过司法利益输送，人情案、关系案大量存在，司法腐败严重。应加强法律人的理论素养和职业素质建设，使其在内心树立正确的权力观、能廉洁自律、秉承公平正义理念，能动地发挥法律规则之内的自由裁量权和法律规则之外的自由裁量权，该刚性的严格刚性适用，绝不区别对待，该柔的则灵活变通，绝不死板僵化，努力寻求二者的平衡点。
参考文献：
① 王利明：《从“法平如水”谈起》，［J］.法学译从.2012.6
② 朱寅昊：《在刚性与柔性之间——法治两要素之平衡》，［J］.河北法学.2013.9
③ 候建：《法治的刚性、柔性与东西方法治模式的比较》，［J］.域外法苑
④ 罗豪才、宋德功：《软法亦法》，第8页，法律出版社，2009.11
⑤ 刘哲晰：《法治才是硬道理》，第121页，2015.1
⑥ 张海波：《柔性社会管理：可能与可为》，［J］，探索与管理，2012.6
